住房抵押贷款证券化（ＭＢＳ）是以表外证券化为前提的，只有表外证券化才能真正实现资产证券化的“风险隔离”目标，在这样的前提下，来探讨资产发起和出售中的法律适用及我国的缺陷。

    １．立法确定商业银行从事ＭＢＳ业务的权利。

    我国１９９５年颁布的《商业银行法》具有浓厚的金融管制色彩，商业银行执行着严格的“分业经营、分业管理”原则，该法第４３条规定商业银行在境内不得从事信托投资和股票业务；银行的贷款不能进入股市。第３条则明确了商业银行的业务范围，该条还用了概括性规定“经中国人民银行批准的其他业务”，在央行未批准之前，商业银行从事ＭＢＳ的行为显然是不合法的。

    出于以上考虑，法律完全有必要确认商业银行有从事资产证券化的权利。

    ２．法律必须赋予商业银行具有出售住房抵押贷款的权利。

    ＭＢＳ要求商业银行将自身的住房抵押贷款转让给特殊目的机构（ＳＰＶ），如果法律没有赋予银行这样的权利，那ＭＢＳ根本无法开展。２０００年１１月公布实施的《金融资产管理公司条例》第１１条只限于四大国有商业银行，而且转让的只能是不良资产，对于广大优质的住房抵押贷款根本不适用。

    ３．法律必须保证房地产贷款的出售符合“真实销售”。

    资产证券化中，很重要的一点就是“风险隔离”。其应“真实销售”首要前提是，银行和ＳＰＶ必须保持相互独立，其次，必须分清“真实销售”与“欺诈性转移”、“担保融资”的区别。

    ２００１年颁布的《信托法》对信托的定义，也与国际标准有很大差距。《信托法》第２条规定并没有承认受托人对信托财产享有名义上的所有权。由此可见，我国立法界仍然局限于大陆法系传统的“一物一权”观念。

    目前，我国的《物权法》正在制订中，据介绍，《物权法》将采纳国外的让渡担保制度，这就为我国开展ＭＢＳ提供更多的途径。

    ４．在低成本和保障债务人知情权的平衡中寻求资产转让的原则。

    资产转让的原则，是指在资产转移过程中债权人发生变更时，如何保障原债务人的知情权。资产转让原则会对资产证券化的成本产生重要影响。资产转让原则划分为以下三种类型：

    （１）协议移转原则，即债权的转让必须与债务人达成合意。我国《民法通则》所采用的就是这一原则。

    （２）通知转让原则，即债权的转让虽然无须征得债务人的同意，但应将转让的法律事实通知该当事人。

    （３）自由转让原则，即债权的转让无须征得债务人的同意。 

    我国１９９９年颁布的《合同法》第８０条第１款对债权转让的原则作出了新规定和２０００年颁布的《金融资产管理公司条例》第１３条规定，说明立法的倾向是自由转让原则。