为了说明这种不能依赖通行准则而进行判断的困境，我要从道德标准转向法律标准，因为后者一般已被更好地确定。你们也许知道，在战犯审判和关于个人责任的讨论中，被告及其律师诉诸两种论证，或者是认为这些罪行是“国家行为”，或者认为它们是依照“上级命令”而犯下的。这两个概念不容混淆。上级命令在法律上属于司法权的范围，即使被告可能发现他自己处于那种典型的“士兵困境”中：“如果他不服从一项命令，他很可能被军事法庭枪毙，而如果他服从的话，又很可能被法官和陪审团绞死。”（就像戴雪［Albert Venn Dicey］在他的《英宪精义》［Law of the Constitution］中说的那样。）然而，国家行为却完全外在于法律框架；它们是主权者行为，大概任何法庭对其都没有司法权。现在，隐含在国家行为说法背后的那种理论主张，在非常情况下拥有最高统治权的政府可能被迫使用罪恶手段，因为其生存或其权力持存实基于此；它还认为，这种国家理性不能被法律和道德顾虑制约，它们只对生活于其国境之内的公民有效，因为作为整体的国家以及由此而来的一切在其中运行的事物的生存都处于危险之中。在这种理论中，国家行为不知不觉地被等同于一个人在自卫时可能被迫犯下的“罪行”，即等同于那种因生存本身受到威胁而被许可的免于惩罚的行为。这种论证不适用于极权政府及其公仆犯下的罪行，原因不仅在于，这些罪行根本没有被或此或彼的必然性所逼迫；事实恰恰相反，例如有人就能相当有力地论证，如果纳粹政权没有犯下那些众所周知的罪行，它就能够延续下去，甚至也许会赢得战争。从理论上讲更为重要的原因乃是，内含于整个关于国家行为的讨论中的国家理性论证，预设了这种罪行是在一种它要维护法律和国家的政治生存的背景下犯下的。待实施的法律需要政治权力，故而权力政治的要素一直被包含在法律秩序的维护之中。（当然，我在此讨论的与那些针对其他国家犯下的罪行无关，在这里我也不关心战争本身是否能被作为“对和平的犯罪”——用纽伦堡审判的话来说——来定义这一问题。）政治的国家理性理论和关于国家行为的法律概念都没有预见到的是合法状态的彻底颠倒；在希特勒政权的例子中，整个国家机器强制人们去做那些一般被认为是犯罪的行为，婉转地说： 在那里，几乎没有一个国家行为根据通常标准不是犯罪。因此，替执政党维护其秩序的不再被认为是作为例外的犯罪行为，例如以下这类著名的罪行： 墨索里尼的意大利对马梯奥迪的谋杀，或拿破仑对恩格海恩公爵的暗杀，相反，偶然的非犯罪性行为——诸如希姆莱关于停止灭绝计划的命令——反倒成了纳粹“法律”的例外情形，是迫于紧急必需所做的让步。让我们暂时回到极权政府与其他独裁统治的区别，正是法西斯独裁下明目张胆的罪行相对罕见，这一点把它与充分发展的极权独裁区分开来，当然法西斯或军事独裁犯下的罪行数量甚至远非宪政之下所能想像。在我们的语境中，关键的只在于： 罪行在这里依然清晰可辨地被视为例外，而且政权还不公开承认它们。

    同样，那种上级命令的论证，和法官对它的反驳，即上级命令根本不是犯罪行为的借口，都是不充分的。在这里，其预设同样在于，命令一般不是犯罪性的，而且因为这个，接到命令的人也被期望能够辨认一个具体命令的犯罪性质——就好比发疯的军官下令射杀其他军官时的那种情况，或者好比在虐待或滥杀战俘中的情形那样。用司法术语来说，不被服从的命令必须是“明显地非法的”；非法“应该像黑旗（海盗旗）那样是明显的警告性的禁止”。换句话说，就那些必须决定是服从还是不服从的人来说，这种命令必须被作为例外排除出去，而麻烦就在于，极权政权之下，尤其是在希特勒政权的最后几年里，[黑旗]这种标志明显属于非犯罪性的命令。所以对艾希曼这个决定要做并坚持做第三帝国守法公民的人来说，表明非法状态的那面黑旗在1944年秋季希姆莱下达的那些命令之上飘扬，根据这些命令，驱逐将被停止，死亡工厂的装置也要被拆毁。我这些话所依据的文本收录于以色列军事法庭的一份判决中。就是这个以色列军事法庭，而非世界上的其他大多数法庭，从希特勒德国彻底的、并且仿佛是合法地犯罪之本性的角度，意识到内在于“合法状态”这个词之中的困难。因此下面的话就不仅仅是普通的措辞： 一种“对合法状态的体验……深深地植根于每个人的良知之中，植根于那些不熟悉法律书籍的人们的良知之中”，还谈到“如果眼不瞎而心非铁打、没有腐烂的话，就能发现一种显眼的、令人焦心的不合法状态”，这些说得很好，但是，我担心在关键时刻它们将是不充分的。因为在这些情形中，那些犯错的人非常熟悉他们国家法律的条文和精神，而今天，当他们被追究责任时，我们实际上要求于他们的，是深深植根于他们自身之中的“关于合法状态的体验”，这种体验与国家法律和他们对它的知识相龃龉。在这种情况下，为了辨认“非法状态”，相较于一双不瞎的眼睛和一颗非铁打的、没有腐烂的心，要求可能会更多。因为他们是在如此环境下行动的： 在这种环境下，每一个道德行为都是非法的，而每一个合法行为都是犯罪。